Facebook und die Untersagung seiner „allumfassenden“ Datenverarbeitung

Facebook hat seinen Nutzern weitere Wahlmöglichkeiten bei den Nutzungsbedingungen zu gewähren, da ohne diese die Nutzungsbedingungen missbräuchlich sind.

Diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof in dem hier vorliegenden Fall getroffen und
damit die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf1) aufgehoben. Die Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hat zur Folge, dass vom Bundeskartellamt dem Unternehmen untersagt werden darf, Daten ohne weitere Einwilligung der privaten Nutzer zu verarbeiten.

Facebook hat in Irland seinen Sitz (Facebook Ireland Limited) und betreibt in Europa das soziale Netzwerk Facebook, mit dem privaten Nutzern eine Kommunikationsplattform im Internet zur Verfügung gestellt wird. Weitere Tochtergesellschaften des Facebook-Konzerns bieten weitere Internetdienste wie insbesondere Instagram, WhatsApp, Masquerade und Oculus an.

Wer das soziale Netzwerk nutzen will, muss als privater Nutzer kein Entgelt bezahlen. Ihre Teilnahme am Netzwerk setzt aber voraus, dass sie bei der Registrierung den Facebook-Nutzungsbedingungen zustimmen. Diese sehen vor, dass Facebook jedem Nutzer ein personalisiertes Erlebnis bereitstellt. Dafür werden personenbezogene Daten des Nutzers verwendet, die Facebook aus der Nutzung anderer konzerneigener Dienste wie Instagram sowie aus sonstigen Internetaktivitäten des Nutzers außerhalb von facebook.com zur Verfügung stehen. Die Nutzungsbedingungen nehmen auf eine Datenrichtlinie Bezug, in der die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten näher erläutert wird.

Online-Werbung ist die Finanzierungsquelle des Netzwerkes. Hierzu kann zum einen Werbung auf Facebook-Seiten platziert werden. Mit verschiedenen von Facebook bereitgestellten Programmierschnittstellen („Facebook Business Tools“) können Unternehmen zum anderen eigene Internetseiten oder Anwendungen für Mobilgeräte (Apps) in vielfältiger Form mit Facebook-Seiten verbinden. So können Facebook-Nutzer über Plugins ihr Interesse an diesen Seiten oder bestimmten Inhalten bekunden („Gefällt-mir-Button“ oder „Teilen-Button“) oder Kommentare abgeben und sich über ein „Facebook-Login“ auf Internetseiten Dritter mit ihren bei Facebook registrierten Nutzerdaten einwählen. Über von Facebook angebotene Mess- und Analysefunktionen und -programme kann der Erfolg der Werbung eines Unternehmens gemessen und analysiert werden. Dabei wird nicht nur das Verhalten der privaten Nutzer auf Facebook-Seiten erfasst, sondern über entsprechende Schnittstellen (Facebook Pixel) auch der Aufruf von Drittseiten, ohne dass der Nutzer hierfür aktiv werden muss. Über die analytischen und statistischen Funktionen von „Facebook Analytics“ erhalten Unternehmen aggregierte Daten darüber, wie Facebook-Nutzer über verschiedene Geräte, Plattformen und Internetseiten hinweg mit den von ihnen angebotenen Diensten interagieren.

Dem Rechtsstreit lag eine Verfügung des Bundeskartellamtes zugrunde, nach der in der Verwendung der Nutzungsbedingungen ein Verstoß gegen das Verbot nach § 19 Abs. 1 GWB liegt, eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen. Facebook sei auf dem nationalen Markt der Bereitstellung sozialer Netzwerke marktbeherrschend. Es missbrauche diese Stellung, indem es entgegen den Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) die private Nutzung des Netzwerks von seiner Befugnis abhängig mache, ohne weitere Einwilligung der Nutzer außerhalb von facebook.com generierte nutzer- und nutzergerätebezogene Daten mit den personenbezogenen Daten zu verknüpfen, die aus der Facebook-Nutzung selbst entstehen. Mit Beschluss vom 6. Februar 2019 hat das Bundeskartellamt Facebook und weiteren Konzerngesellschaften untersagt, entsprechende Nutzungsbedingungen zu verwenden und personenbezogene Daten entsprechend zu verarbeiten.

Daraufhin erfolgte gegen diese Unterlassungsverfügung die Einlegung der Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf. Eine Entscheidung steht noch aus. Doch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde hat das Oberlandesgericht auf Antrag von Facebook nach § 65 Abs. 3 GWB wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung angeordnet. Damit kann die Verfügung des Bundeskartellamts bis zur Entscheidung über die Beschwerde nicht vollzogen werden.

Der Bundesgerichtshof konnte in seiner Entscheidung die Sichtweise des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht nachvollziehen: So bestehen nach seiner Meinung weder ernsthafte Zweifel an der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke noch daran, dass Facebook diese marktbeherrschende Stellung mit den vom Kartellamt untersagten Nutzungsbedingungen missbräuchlich ausnutzt.

Der Bundesgerichtshof betont, dass hierfür nicht die vom Kartellamt in der angefochtenen Verfügung in den Vordergrund gerückte Frage maßgeblich ist, ob die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten der Facebook-Nutzer, die aus deren Nutzung des Internets außerhalb von facebook.com und unabhängig von einem Facebook-Login entstehen, mit den Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung in Einklang steht.

Es komme vielmehr darauf an, dass Nutzungsbedingungen missbräuchlich sind, die den privaten Facebook-Nutzern keine Wahlmöglichkeit lassen,

– ob sie das Netzwerk mit einer intensiveren Personalisierung des Nutzungserlebnisses verwenden wollen, die mit einem potenziell unbeschränkten Zugriff auf Charakteristika auch ihrer „Off-Facebook“-Internetnutzung durch Facebook verbunden ist, oder

– ob sie sich nur mit einer Personalisierung einverstanden erklären wollen, die auf den Daten beruht, die sie auf facebook.com selbst preisgeben.

Nach gefestigter Rechtsprechung setzt das Missbrauchsurteil sowohl die Feststellung nachteiliger Wirkungen auf den betroffenen Märkten voraus als auch eine Abwägung aller beteiligten Interessen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des GWB orientiert. Es beruht dabei im Wesentlichen auf folgenden Überlegungen:

Seine Tätigkeit übt Facebook als Betreiber eines sozialen Netzwerks auf zwei Märkten aus. Es bietet zum einen privaten Nutzern die Plattform als Medium zur Darstellung der Person des Nutzers in ihren sozialen Beziehungen und zur Kommunikation an. Es ermöglicht zum anderen Unternehmen Werbung im Netzwerk und finanziert damit auch die Nutzerplattform, für deren Nutzung die Nutzer kein (monetäres) Entgelt zahlen. Indem Facebook seinen Nutzern personalisierte Erlebnisse und damit über die bloße Plattformfunktion hinaus Kommunikationsinhalte bereitzustellen verspricht, ergeben sich allerdings fließende Übergänge und Verschränkungen zwischen Leistungen gegenüber den Nutzern und der Refinanzierung der Plattformbereitstellung durch unterschiedliche Formen der Online-Werbung.

Aus Sicht des Bundesgerichtshofs trägt Facebook als marktbeherrschender Netzwerkbetreiber eine besondere Verantwortung für die Aufrechterhaltung des noch bestehenden Wettbewerbs auf dem Markt sozialer Netzwerke. Dabei ist auch die hohe Bedeutung zu berücksichtigen, die dem Zugriff auf Daten aus ökonomischer Perspektive zukommt.

Nicht nur die Wahrung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, das auch durch die DSGVO geschützt ist, und ihre persönliche Autonomie wird durch die fehlende Wahlmöglichkeit der Facebook-Nutzer beeinträchtigt. Vor dem Hintergrund der hohen Wechselhürden, die für die Nutzer des Netzwerks bestehen („Lock-in-Effekte“), stellt sie vielmehr auch eine kartellrechtlich relevante Ausbeutung der Nutzer dar, weil der Wettbewerb wegen der marktbeherrschenden Stellung von Facebook seine Kontrollfunktion nicht mehr wirksam ausüben kann. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts wünschen erhebliche Teile der privaten Facebook-Nutzer einen geringeren Umfang der Preisgabe persönlicher Daten. Bei funktionierendem Wettbewerb auf dem Markt sozialer Netzwerke wäre ein entsprechendes Angebot zu erwarten. Hierauf könnten Nutzer ausweichen, für die der Umfang der Datenpreisgabe ein wesentliches Entscheidungskriterium wäre.

Außerdem sind die so ausgestalteten Nutzungsbedingungen auch geeignet, den Wettbewerb zu behindern. Zwar ist die Marktstellung von Facebook in erster Linie durch direkte Netzwerkeeffekte geprägt, da der Nutzen des Netzwerks für die privaten Nutzer wie für die werbetreibenden Unternehmen mit der Gesamtzahl der dem Netzwerk angeschlossenen Personen steigt. Die Marktposition von Facebook kann auch nur dann erfolgreich angegriffen werden, wenn es einem Konkurrenten gelingt, in überschaubarer Zeit eine für die Attraktivität des Netzes ausreichende Zahl von Nutzern zu gewinnen. Jedoch handelt es sich bei dem Zugang zu Daten nicht nur auf dem Werbemarkt um einen wesentlichen Wettbewerbsparameter, sondern auch auf dem Markt sozialer Netzwerke. Der Zugang von Facebook zu einer erheblich größeren Datenbasis verstärkt die ohnehin schon ausgeprägten „Lock-in-Effekte“ weiter. Außerdem verbessert diese größere Datenbasis die Möglichkeiten der Finanzierung des sozialen Netzwerks mit den Erlösen aus Werbeverträgen, die ebenfalls von Umfang und Qualität der zur Verfügung stehenden Daten abhängen. Wegen der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb um Werbeverträge lässt sich schließlich auch eine Beeinträchtigung des Marktes für Online-Werbung nicht ausschließen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts bedarf es insoweit keiner Feststellung, dass es einen eigenständigen Markt für Online-Werbung für soziale Medien gibt und Facebook auch auf diesem Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die Beeinträchtigung muss nicht auf dem beherrschten Markt eintreten, sondern kann auch auf einem nicht beherrschten Drittmarkt eintreten.

Aus all dem folgt, dass vom Bundeskartellamt das Verbot gegen Facebook durchgesetzt werden darf.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. Juni 2020 – KVR 69/19

  1. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.08.2019 – VI-Kart 1/19 (V []