Im ersten Jahr der Corona-Pandemie kam eine Diskussion auf, anhand welcher materieller Kriterien eine Entscheidung über die Zuteilung überlebenswichtiger intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten bei nicht ausreichenden Ressourcen – also im Fall einer sogenannten Triage – zu treffen ist. Im Dezember 2021 rügte das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber, dass er dadurch gegen das Grundrecht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) verstoße, dass er keine Triage-Regelungen erlassen habe^[1]. Der Bundesgesetzgeber reagierte hierauf und führte mit § 5c IfSG eine solche Triage-Regelung in das Infektionsschutzgesetz ein. Diese Regelung hat das Bundesverfassungsgericht nun für nichtig erklärt, da der Bund für den Erlass einer Triage-Regelung keine Gesetzgebungszuständigkeit habe – und betont zugleich die Freiheit der Ärzte von therapeutlich-fachlichen Weisungen des Gesetzgebers.

1. 12 Abs. 1 GG gewährleistet, dass Ärztinnen und Ärzte in ihrer beruflichen Tätigkeit frei von fachlichen Weisungen sind, und schützt – im Rahmen therapeutischer Verantwortung – auch ihre Entscheidung über das „Ob“ und das „Wie“ einer Heilbehandlung.

2. Der Kompetenztitel aus Art. 74 Abs. 1 Nr.19 Variante 1 GG („Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren“) bietet keine Grundlage für ein reines Pandemiefolgenrecht. Voraussetzung ist vielmehr eine gewisse auf Eindämmung oder Vorbeugung bezogene Gerichtetheit der Maßnahme.

3. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG begründet keine allgemeine Fürsorgekompetenz im Bereich des Gesundheitswesens. Die Entscheidung der Verfassung in Art. 74 Abs. 1 Nr.19 und 19a GG, dem Bund für das Gesundheitswesen nur auf einzelne Sachbereiche beschränkte Gesetzgebungskompetenzen zuzuweisen, darf nicht durch eine erweiternde Auslegung der Gesetzgebungskompetenz für die öffentliche Fürsorge unterlaufen werden.

Damit hatten die beiden Verfassungsbeschwerden mehrerer Fachärztinnen und Fachärzte aus dem Bereich der Notfall- und Intensivmedizin, die sich unmittelbar gegen den neu eingeführten § 5c IfSG richteten, sowohl materiell-rechtlich wie aus formellen Gründen Erfolg: § 5c IfSG ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ein verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in die Berufsfreiheit und außerdem besteht keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für eine derartige Regelungen.

§ 5c des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen vom 20.07.2000^[2] in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes – 2. IfSG-ÄndG – vom 08.12.2022^[3] ist mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig

Corona, die Triage-Diskussion – und § 5c IfSG

Mit der Neuregelung von § 5c IfSG hat der Gesetzgeber erstmals ein Verfahren sowie ein (positives) Priorisierungskriterium und zahlreiche nicht anzuwendende Kriterien im Falle einer Triage geregelt. Er hat damit auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Dezember 2021 reagiert. Der Erste Senat hatte darin festgestellt, dass der Gesetzgeber Art. 3 Abs. 3 Satz 2 Grundgesetz (GG) verletzt habe, weil er es unterlassen habe, Vorkehrungen zu treffen, damit niemand wegen einer Behinderung bei der Zuteilung überlebenswichtiger, nicht für alle zur Verfügung stehender intensivmedizinischer Ressourcen benachteiligt werde. Das Gericht hatte den Gesetzgeber verpflichtet, unverzüglich geeignete Vorkehrungen zu treffen.

Kennzeichnend für die Triage-Situation bei einem Mangel an intensivmedizinischen Ressourcen ist ein Dilemma: Jede Entscheidung über die Verteilung der zur Verfügung stehenden intensivmedizinischen Ressourcen kann regelmäßig zu einem Verlust von Menschenleben führen. Die Zuteilung der vorhandenen Ressourcen (sog. Allokation) kann folglich nie zum Wohle aller Patienten gelingen. Der neu eingeführte § 5c IfSG macht gesetzliche Vorgaben für diese Zuteilung überlebenswichtiger intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten in einer Knappheitssituation.

Die beschwerdeführenden Ärztinnen und Ärzte wenden sich gegen die Regelungen des § 5c IfSG und rügen unter anderem, durch diese in ihrer Berufsfreiheit verletzt zu sein.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig und begründet, soweit die Beschwerdeführenden eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG durch § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG rügen.

Es liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit vor. Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet, dass Ärztinnen und Ärzte in ihrer beruflichen Tätigkeit frei von fachlichen Weisungen sind, und schützt – im Rahmen therapeutischer Verantwortung – auch ihre Entscheidung über das „Ob“ und das „Wie“ einer Heilbehandlung. Die Regelungen des § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG schränken die Therapiefreiheit ein und beeinträchtigen damit die Berufsausübungsfreiheit.

Der Eingriff ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, es fehlt bereits an der formellen Verfassungsmäßigkeit. Es besteht keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die angegriffenen Regelungen des § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG.

Der Bund kann sich hinsichtlich der konkreten Normen nicht auf die Kompetenz zur Regelung von Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Var. 1 GG („Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren“) stützen. Dieser Kompetenztitel bietet keine Grundlage für ein reines Pandemiefolgenrecht. Voraussetzung ist vielmehr eine gewisse, auf Eindämmung oder Vorbeugung bezogene Gerichtetheit der Maßnahme.

Schon der Wortlaut des Kompetenztitels spricht dafür, dass es für die Anwendbarkeit nicht genügt, wenn eine Regelung lediglich an die Auswirkungen einer Pandemie anknüpft, ohne dass sie der Eindämmung oder Vorbeugung der übertragbaren Krankheit als solcher dient. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG spricht von Maßnahmen „gegen“ übertragbare Krankheiten „bei“ Menschen und bringt damit zum Ausdruck, dass sich die Kompetenz auf Regelungen bezieht, die dazu dienen, im Bundesgebiet auftretende übertragbare Krankheiten als solche einzudämmen. Auch spricht die Historie der Gesetzgebungskompetenz im Gesundheitsbereich – die nach und nach auf die Länder verlagert wurde – für eine Beschränkung auf Regelungen zur Eindämmung oder Bekämpfung einer Pandemie und umgekehrt gegen die Einbeziehung reiner Pandemiefolgeregelungen.

Bei den Regelungen des § 5c IfSG handelt es sich auch nicht um eine „Maßnahme“ im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG. Nach ihrer konkreten Konzeption stellen die Regelungen kein Instrument der Vorbeugung oder der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dar. Sie mindern Infektionsrisiken nicht, sondern sagen nur aus, wie ein Arzt Patienten bei nicht ausreichenden intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten priorisieren muss. § 5c IfSG trifft im Schwerpunkt also Regelungen dazu, „wer“ behandelt werden darf, nicht jedoch zum „Wie“ der Behandlung. Diese Regelungen knüpfen als reines Pandemiefolgenrecht also an eine Knappheit infolge einer Pandemie an, dienen aber nicht der Pandemiebekämpfung. So nennt auch der Normtext selbst als Zweck der Regelungen den Schutz vor Diskriminierung und die Rechtssicherheit für die handelnden Ärztinnen und Ärzte.

Da die Triageregelungen für die Vorbeugung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten nicht unerlässlich sind, kann auch nicht auf eine Kompetenz kraft Sachzusammenhangs oder eine Annexkompetenz abgestellt werden.

§ 5c Absätze 1 bis 3 IfSG lassen sich auch nicht unter den Titel konkurrierender Gesetzgebung der öffentlichen Fürsorge fassen. Dieser tritt hinter Art. 74 Abs. 1 Nr. 19, Nr. 19a GG als die spezielleren Kompetenztitel zurück.

Zwar enthalten die Regelungen des § 5c IfSG fürsorgerische Elemente, soweit sie dem Schutz von Menschen mit Behinderung vor Diskriminierung zu dienen bestimmt sind. Gleichwohl sprechen systematische Erwägungen gegen eine Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kompetenztitels. § 5c IfSG ist eine dem Gesundheitswesen zugehörige Norm, es fehlt ihr an einem primär fürsorgerechtlichen Charakter. Wenngleich die Norm auch antidiskriminierungsrechtliche Ziele verfolgt, regelt sie als Allokationsvorschrift die medizinische Behandlungsreihenfolge im Fall einer Triage und damit im Kern ärztliche Berufsausübung und krankenhausrechtliche Verfahrenspflichten. Die Entscheidung der Verfassung, dem Bund für das Gesundheitswesen nur auf einzelne Sachbereiche beschränkte Gesetzgebungskompetenzen zuzuweisen, darf nicht durch eine erweiternde Auslegung der Gesetzgebungskompetenz für die öffentliche Fürsorge unterlaufen werden.

Die angegriffenen Regelungen sind weiterhin weder Teil des bürgerlichen Rechts noch des Strafrechts und werden daher auch nicht von den entsprechenden Gesetzgebungstiteln erfasst. Insbesondere wollte der Gesetzgeber losgelöst von zivilrechtlichen Vertragsverhältnissen die Allokation knapper intensivmedizinischer Ressourcen in einer Ausnahmesituation regeln, indem er Vorgaben generell für die ärztliche Berufsausübung gemacht hat. Diesem klaren gesetzgeberischen Willen widerspräche erkennbar auch eine geltungserhaltende Reduktion der Norm auf bürgerlich-rechtliche Verhältnisse.

Zuletzt kommt eine Bundeskompetenz auch nicht kraft Natur der Sache in Betracht.

Allokationsregelungen erfordern im Pandemiefall nicht notwendigerweise eine gesamtstaatliche Regelung. Dass allein der Bund zur effektiven Beherrschung der Diskriminierungsrisiken in einer Triage-Situation in der Lage wäre, insbesondere weil den Ländern die dahingehende Handlungsfähigkeit fehlte, ist nicht erkennbar. Der Umstand, dass in Fällen einer pandemischen Lage von nationaler Tragweite eine bundeseinheitliche Regelung zweckmäßiger sein könnte als eine Selbstkoordinierung der Länder, genügt für die Annahme einer Kompetenz kraft Natur der Sache nicht. Nach der aktuellen Kompetenzverteilung des Grundgesetzes tragen die Länder maßgeblich die Verantwortung für diskriminierungssensible Allokationsregeln im Sinne reiner Pandemiefolgenregelungen, die auch länderübergreifend tragfähige Entscheidungen ermöglichen müssen.

Die Unvereinbarkeit des § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG mit Art. 12 Abs. 1 GG führt zur Nichtigkeit dieser Regelungen. Die Nichtigkeitserklärung ist auf § 5c Absätze 4 bis 7 IfSG zu erstrecken, weil diese Regelungen mit der gesetzlich definierten Zuteilungsentscheidung und den hierfür vorgesehenen materiellen Kriterien in unlösbarem Zusammenhang stehen und einzig aus ihr ihre Rechtfertigung beziehen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 23. September 2025 – 1 BvR 2284/23 – 1 BvR 2285/23

1. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2021 – 1 BvR 1541/20, BVerfGE 160, 79[↩]
2. BGBl. I S. 1045[↩]
3. BGBl. I S. 2235[↩]